A ADOÇÃO DO CRITÉRIO DA ATIVIDADE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS COMO PARÂMETRO DA LEGALIDADEDA TERC.

Há algum tempo, a terceirização ocupa boa parte das discussões jurídicas e processos sobre a sua legalidade lotam o judiciário, que se utiliza do ativismo normativo para inquinar de ilegal determinadas relações comerciais, ante a lacuna deixada pelo Poder Legislativo. Com isto, Judiciário limitou a atividade do empresariado e colocou barreiras à administração da atividade privada, entrando em uma seara que não é sua 

Esse critério passou a ser utilizado pelo Judiciário Trabalhista a partir de 1993, quando ocorreu a edição da Súmula 331 pelo Tribunal Superior do Trabalho, na revisão da antiga Súmula 256, que admitia, na época, a terceirização apenas nos casos da Lei 6.019/74 (trabalho temporário) e 7.102/83 (serviços de vigilância).

A razão da Súmula 331, segundo o TST, se fundamenta em princípios e regras genéricas da Constituição da República, tais como as regras assecuratórias da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), da valorização do trabalho e do emprego (art. 1º, III, combinado com o art. 170, caput); da busca da construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I); do objetivo de erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais (art. 3º, III); da busca da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor idade e quaisquer outras formas de discriminação (Art. 3º, IV); que, além de inexistir no ordenamento jurídico o critério criado pelo TST, hoje ele atua de forma inversa, afugentando capital estrangeiro assustado com a insegurança jurídica instalada e, consequentemente, novos postos de trabalho, sendo impossível à empresa que trabalha com planejamento de custos saber o real impacto de um empregado em seu custo.

O entendimento consolidado pelo TST, que criou o critério da atividade para aferir a legalidade da terceirização, acabou contaminando os operadores do direito e a doutrina, a ponto do Dicionário Houaiss eletrônico definir terceirização com “Forma de organização estrutural que permite a uma empresa transferir a outra suas atividades-meio, proporcionando maior disponibilidade de recurso para a sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os cistos, economizando recursos e desburocratizando a administração”.

Todavia, “a terceirização não é um fenômeno que nasça no território do Direito do Trabalho, mas decorre da reorganização do processo produtivo, dos novos métodos de produção, da reformulação da administração do pessoal, das características econômicas da sociedade contemporânea”.

O curioso é que essa fala não é minha, mas da Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, retirada do voto proferido no AIRR-2974-12.2010.5.01.0000.

Ressalta a ministra, com absoluta propriedade, que a terceirização é decorrente dos novos métodos produtivos e o papel do judiciário é resguardar os direitos dos empregados nessa relação, garantindo os direitos mínimos e a execução dos créditos trabalhistas.

Lembrando Georges Ripert de que, “Quando o Direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o Direito”, estamos em tempos de reclamar maior reflexão do judiciário trabalhista, pois a utilização do critério da atividade como forma de avaliação da licitude da terceirização já está ultrapassado.

Essa reflexão já vem acontecendo, tendo como ponto de partida a audiência pública ocorrida no Tribunal Superior do Trabalho, nos dias 04 e 05 de outubro de 2.011, oportunidade em que foi possível observar nos trechos do discurso de abertura do Presidente daquela casa - Min. Dalazen - que mudanças virão, inclusive, no tocante ao critério de avaliação sobre a licitude da terceirização.

Como bem destacado pelo Min. Dalazen,  “A terceirização é um fenômeno irreversível da economia mundial. O fato estabeleceu-se na estrutura produtiva capitalista e não há indícios, ainda que remotos, de seu arrefecimento. Isto porque se está a cuidar de uma medida de ordenação da força produtiva, um método de organização dos fatores de produção”.

As mudanças já podem ser observadas, como na decisão do Min. Dalazen que deferiu liminar para suspender a segurança concedida pelo TRT da 22ª Região ao SINTECT, numa execução provisória de sentença (TST-SS-4641-89.2012.5.00.0000).

Na decisão o Ministro afirma que "Não se pode negar que o conceito de terceirização lícita padece de segurança jurídica" e que A definição de atividade-fim como determinante da regularidade do procedimento de terceirização constitui questão tormentosa e atormentadora, tanto para a doutrina quanto para a jurisprudência. Essa, aliás, a fonte mais aguda dos inúmeros problemas causados pelo fenômeno da terceirização no universo das relações de trabalho”.

Portanto, o critério da atividade não pode servir para definir a licitude da terceirização, especialmente pela falta de regulamentação sobre o que é atividade-meio e o que é atividade-fim (se é que isto pode ser feito, em face da dinâmica empresarial), sob pena de ser mantida a insegurança jurídica e as decisões judiciais conflitantes sobre o tema.

Mostra-se urgente a revisão da jurisprudência, enquanto não ocorre a regulamentação integral da matéria (PL 4330/04), definindo melhor o que se pode terceirizar; se o critério de atividade-meio ou fim é satisfatório para decidir sobre a licitude da terceirização; se a responsabilidade do tomador dos serviços é solidária ou subsidiária.

Assim, para não perdermos o bonde da história, temos que clamar maior responsabilidade ao nosso judiciário trabalhista, mesmo com o abominado ativismo normativo, pois a terceirização está inserida de forma irreversível ao processo produtivo brasileiro, motivo pelo qual deve ser analisada de forma ampla, não apenas sob o enfoque da atividade do tomador, permitindo a competitividade internacional e reprimindo as falsas terceirizações que apenas precarizam as relações de trabalho.

Do mesmo modo, o legislativo precisa se apressar na regulamentação integralmente a matéria e extirpar a insegurança jurídica que paira sobre a relação trilateral existente entre o trabalhador, o prestador e o tomador dos serviços, como forma de dar segurança jurídica às empresas, evitando surpresas não muito agradáveis nas inconstantes decisões judiciais.

Rogério Lima de Carvalho

Graduado em Direito pela PUC/MG

Pós-graduado em Direito Material e Processo do Trabalho pelo Núcleo de Pós-graduação Pitágoras

Pós-graduando em Direito de Empresa pelo Centro de Atualização em Direito-CAD.

MBA em Gestão de Pessoas com Ênfase em Estratégia, em curso pela Fundação Getúlio Vargas-FGV

Indicado ao Latin American Consel Awards 2.011 - International Law Office, Employment Category

Membro Colaborador da Comissão de Advocacia Corporativa da OAB/MG

Coautor do livro “A Terceirização nas Instituições Financeiras, na Figura do Correspondente”.